Foto: Chema Madoz

Hace más o menos diez años recibí mi carta de admisión a la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico. La noticia, debo confesar, me dio satisfacción pero no me llenó de júbilo. Estudiar Derecho no me apasionaba tanto para aquel entonces, al menos no tanto como la economía política. Sin embargo, las circunstancias de vida me llevaron a optar por la primera carrera.

Pese a que en los meses anteriores al comienzo de mi primer semestre ya había racionalizado la decisión, mi inclinación ideológica hacia la izquierda me hacía cuestionar si realmente podría utilizar el Derecho como herramienta reivindicadora. El derecho es lucha política codificada, pensaba, y la izquierda pierde con demasiada frecuencia. Además, para ese entonces ya era activista ambiental y había aprendido que las victorias de la lucha son temporeras, mientras que las derrotas son permanentes.

Mis prejuicios contra el Derecho mermaron en la Escuela. Ello, quizás, se debió a la ingenuidad y a la desesperación por racionalizar el estudio del Derecho, pero también tuvo que ver con la mentoría de profesoras y profesores como Myrta Morales Cruz y Pedro Saadé Lloréns, quienes utilizaban sus clínicas de asistencia legal para hacer trabajo genuinamente reivindicador. Así que decidí dedicarme a buscar espacios para ejercer aquello que llamaré “abogacía progresista”, la cual, sólo en aras de promover claridad y sin pretender superar cualquier escollo conceptual, definiré ampliamente como la práctica de la abogacía al servicio de la lucha contra la desigualdad en el acceso a la Justicia y en defensa de los derechos humanos, particularmente dentro de los sectores más desaventajados de la sociedad.

Como tenía obligaciones que cumplir, comencé trabajando en el Gobierno, en la Oficina del Procurador General (OPG).¹ Allí encontré el lugar perfecto para desarrollar mis destrezas como abogado: un puñado de mentores y mentoras, tanto abogados y abogadas como personal administrativo y secretarial, con amplio conocimiento de las dinámicas del trabajo, y la supervisión de un Procurador General que toleraba mi indisposición moral e ideológica para trabajar en ciertos casos.

La OPG intensificó mi romance con el litigio y el Derecho. Es difícil no hacerlo cuando se gana casi todo caso en el que uno participa. Y, debe decirse, en la OPG se pierden muy pocos casos. Más que a la destreza de sus abogados y abogadas, ello se debe a que el Estado es un litigante muy exitoso ante foros apelativos en Puerto Rico.

Curiosamente, fue una, o más bien dos, de las pocas derrotas que sufrí en la OPG, las que marcaron un hito en mi formación jurídica: los casos de Paseo Caribe (aquí y aquí). Dejo la discusión crítica de lo resuelto por el Tribunal Supremo en ambos casos a otras personas, aquí, aquí y aquí. Como resultado de la publicación de ambas opiniones comenzó una nueva etapa en mi desarrollo como abogado, marcada por la pérdida de confianza en las instituciones de la Rama Judicial.

Mi relato no es excepcional. En estos tiempos, todo abogado o abogada progresista tiene su Paseo Caribe. Y es que la lista de decisiones contrarias a los intereses de las comunidades pobres, el ambientalismo, la clase trabajadora, el feminismo, la comunidad lgbtti, el movimiento estudiantil, y los derechos humanos en general, se reputa interminable. Sin pretender hacer una enumeración exhaustiva, en los últimos dos años, el Tribunal Supremo:

• Concluyó que la frase “votos depositados” incluida en la Sección 7 del Artículo II de la Constitución no incluye votos de protesta por personajes ficticios, votos en blanco y votos anulados;
• No aplicó la “factura más ancha” de nuestra Constitución en materia del derecho a la intimidad al concluir que examinar equipaje mediante el uso de la unidad canina para detectar la presencia de sustancias controladas no es un “registro”, por lo que se puede realizar sin orden judicial;
• Eliminó el “participante activo”, una persona u organización que participa de procesos administrativos, usualmente en casos ambientales, pero que nunca solicita formalmente la intervención en estos, de la enumeración de partes en estos procedimientos;
• Se negó a adecuar la figura de la “zona marítimo-terrestre” a la realidad física de nuestras costas, prefiriendo adoptar una interpretación literal cuyo efecto tiende a ser más limitativo de la amplitud de la zona;
• Validó la Ley 7, mediante la cual se decretó la cesantía de decenas de miles de funcionarios y funcionarias, tomando por buenas las expresiones de la Exposición de Motivos de la medida como justificación para interferir con los derechos adquiridos y las obligaciones contractuales contraídas con estas personas, sin conceder siquiera una oportunidad para presentar evidencia que controvirtiera lo señalado en tal Exposición;
• Abandonó la interpretación flexible de los requisitos de legitimación activa en casos en los que se impugnan determinaciones de agencias administrativas;
• Avaló el que, en una acción de expropiación contra una comunidad pobre, un Municipio cumpla con el requisito de fin público para toda expropiación al limitarse a indicar el nombre de un proyecto de vivienda, y poco más, en su petición de expropiación;
• Resolvió, pese a que las partes no habían argumentado el asunto y el caso se había presentado para resolver otras controversias, que los estudiantes de la Universidad de Puerto Rico no tienen “derecho a la huelga”, e indicó que no era académica una controversia relativa a la huelga de abril de 2010, pese a que las partes habían alcanzado un acuerdo en el Tribunal en torno a la misma y la huelga había culminado, dado que el asunto podría repetirse;
• Dispuso, a su vez, que sí era académica una controversia sobre el acceso de la prensa y la ciudadanía a las sesiones del Senado, dado que el referido cuerpo legislativo había desistido de negar el acceso y había aprobado un procedimiento para regular el acceso;
• Dejó sin efecto una orden de injunction preliminar que prohibía al Municipio de San Juan interferir, multar y/o procesar criminalmente, como ya lo habían hecho, a un grupo de mujeres que interesaban pintar el mensaje “Tod@s contra la violencia machista” en una pared utilizada históricamente para actividades expresivas.

Al hacer una composición de tiempo y lugar similar, en otro lugar había sugerido que las mayores posibilidades de éxito de las luchas ambientales y comunitarias se encuentran fuera del Tribunal. El asunto no está limitado a estas luchas. Las conquistas progresistas en el Derecho y el alcance y la protección de los derechos humanos en Puerto Rico están bajo asedio por una Rama Judicial dispuesta a utilizar el Imperio de la Ley para validar posturas ideológicamente conservadoras en temas de familia y derechos humanos, y neoliberales en temas económicos. La pregunta es, pues, ¿cómo va a responder la abogacía progresista a estos desarrollos?

Por mucho tiempo, la respuesta era utilizar el litigio de interés público como estrategia de cambio social y político. Se ha escrito mucho, por ejemplo, sobre el desarrollo y la proliferación de la abogacía de interés público en Estados Unidos, particularmente aquella relacionada al uso del litigio como herramienta exitosa contra la segregación y las violaciones de derechos civiles.²

Esa ola de ‘litigio de causas’ sin duda tuvo presencia en Puerto Rico. En temas ambientales, por ejemplo, la década del ’90 estuvo marcada por el uso del litigio como herramienta para luchar contra los proyectos de mayor impacto ambiental de entonces. Las luchas contra el supertubo, la planta de generación de energía mediante la quema de carbón, la Ruta 66, el Condado Beach Trio, por mencionar algunas, se terminaron ventilando ante los tribunales, con resultados mixtos.

Amparándose en tales precedentes, algunos sectores de la abogacía progresista reclaman que debemos ‘aferrarnos’ a la práctica tradicional del Derecho y seguir utilizando los tribunales para intentar vindicar nuestros reclamos progresistas. Es común escuchar entre colegas aquella visión de que la lucha debe llevarse en todos los frentes, por lo que no debe abandonarse el tribunal como escenario de lucha.

Un problema inicial con dicha estrategia estriba en que, como surge del recuento anterior de decisiones del Tribunal Supremo, la composición ideológica de los tribunales hoy no es la misma de los tribunales que acogieron parcialmente el desarrollo de la abogacía de interés público. Escasean los jueces y las juezas que, como Skelly Wright durante la época dorada de los litigios de derechos civiles en EE.UU., celebraban la “inundación” de los tribunales con casos de interés público, y advertían que el rol de los tribunales en tales casos era velar porque los criterios progresistas que encarnaban algunos estatutos de aquellas épocas fueran puestos en vigor.³

Ante tales cambios, cabe plantearnos si, como abogados y abogadas progresistas, debemos invertir grandes cantidades de tiempo y esfuerzos en un ‘frente’ que constantemente produce resultados adversos para nuestras causas. ¿Qué beneficio tiene utilizar una estrategia que casi siempre nos expone a mayores pérdidas?

He escuchado dos posibles justificaciones a la insistencia en el uso del litigio, a pesar de la dificultad o imposibilidad, en prevalecer en litigios que involucran reclamos progresistas. En primer lugar, se habla del litigio desde una perspectiva utilitarista como herramienta para garantizar acceso mediático a la lucha. Tan pronto llega un ‘litigio de causas’ al tribunal, la prensa lo cubre hasta la saciedad. Ello, por supuesto, tiene el efecto celebrado de dar exposición a ciertos sectores y/o reclamos a los que, fiel a la crítica de Herman y Chomsky,⁴ no se les daría cobertura adecuada. Dicha exposición, a su vez, sirve para aglutinar fuerzas, para sumar más voluntarios y voluntarias a la causa. Por tal razón, aún cuando el tribunal no un foro propicio para la lucha, su beneficio indirecto en proveer acceso a los medios justifica su utilización como estrategia de lucha.

En segundo lugar, las voces a favor del uso del ‘litigio de causas’ en estos tiempos indican también que aun cuando dicha estrategia no arroje resultados concretos a favor de la lucha o reclamo específico objeto del caso, las decisiones provenientes de la Rama Judicial en estos casos tienen el efecto indirecto de deslegitimar y/o desprestigiar tal institución. Ello, se dice, resulta beneficioso para la causa progresista en general, en la medida en que las decisiones de los tribunales sobre estos asuntos dejan en evidencia las graves y patentes injusticias del neoliberalismo, y generan apoyo político para los sectores progresistas de la sociedad.

Aunque persuasivas, ambas justificaciones no me acaban de convencer sobre las virtudes del litigio vis-a-vis concentrar nuestros esfuerzos en otros espacios de trabajo progresista. De entrada, me parece que el reclamo utilitarista sobre la exposición mediática alcanzada mediante el uso del litigio obvia el que las mismas desigualdades en el acceso a los medios se prestan para que cualquier aumento en cobertura a reclamos progresistas sea sometido a una contraofensiva de parte de los sectores e intereses que le son adversos. La reacción mediática contra la huelga estudiantil en la UPR, denunciando cualquier potencial desacierto de los y las estudiantes y minimizando o ignorando los abusos de la Administración y el Estado, así como la saturación de los medios con información demagógica sobre las alegadas ‘virtudes’ del Gasoducto del Norte, ejemplifican perfectamente esta situación.

Peor aún, me parece que el beneficio temporal que tiene un incremento en la cobertura en los medios de cualquier lucha en los tribunales se ve en gran medida menguado, e incluso anulado, una vez el tribunal emite su fallo adverso. Más allá de la contraofensiva mediática que usualmente acompaña estas decisiones, celebradas por sectores conservadores y/o neoliberales como validaciones emitidas por foros “objetivos” e “imparciales”, me preocupa más el efecto que tienen las decisiones sobre la lucha en sí. Es frecuente observar cómo, luego de una derrota en los tribunales, el sector en lucha se desestabiliza y se abandona el trabajo político en otros frentes.

Esto último permite apuntar a otros de los vicios del uso del litigio como herramienta de lucha política, a saber, su efecto monopolizador de los espacios de reivindicación y la centralidad o el protagonismo del abogado o la abogada en la lucha. Sobre lo primero, la cantidad considerable de tiempo y esfuerzo que requiere llevar un litigio para intentar vindicar reclamos progresistas en ocasiones convierte en vacua aquella promesa de “llevar la lucha en todos los frentes”. En muchos casos, con el comienzo de la acción judicial, el litigio se convierte en la sombra que nubla todas las discusiones relativas a la lucha. De repente, las interrogantes sobre cuáles son las mejores estrategias para colaborar con la organización y el apoderamiento de los sectores en lucha, o cuál es el plan de trabajo y las actividades que se realizarán para adelantar los reclamos, se ven suplantadas por la especulación en torno a cuándo se emitirá la decisión en el caso y qué terminará resolviendo el tribunal.

Esa misma monopolización de los espacios de lucha tiende a incidir sobre la cobertura mediática de los reclamos, particularmente en lo relativo al uso de discursos y retóricas jurídicas para explicar el conflicto. El uso mismo de estos discursos puede ser celebrado o criticado,⁵ pero basta aquí con hacer hincapié en el efecto excluyente que éstos tienen sobre quiénes se convierten en los y las portavoces de las luchas. Particularmente en casos en los que los sectores en lucha no están organizados, como suele ocurrir en controversias sobre la construcción de proyectos nocivos para el ambiente y las comunidades circundantes, o en casos que implican el desalojo de comunidades pobres, existe una tendencia hacia que los abogados y las abogadas que participan de esos procesos, que en muchas ocasiones son agentes externos a la comunidad, se conviertan en las figuras más reconocibles de estas luchas. Peor aun, los y las representantes legales en estos casos en ocasiones comienzan a asumir roles protagónicos en la toma de decisiones de las comunidades, incluso sobre asuntos no relacionados a los litigios. Este fenómeno, que se percibe también en la interacción de otros profesionales con comunidades en estos mismos contextos, minimiza la capacidad y el potencial de trabajo político de las comunidades, y convierte a los abogados y las abogadas (o los y las demás profesionales) en los y las líderes indiscutibles de la lucha, en los ‘salvadores’ y las ‘salvadoras’ de las comunidades.

Un sector significativo de la abogacía y la academia jurídica progresista en Estados Unidos ha criticado severamente estas prácticas, así como la centralidad del litigio en la elaboración de estrategias de cambio social. Profesores y profesoras como Lucie E. White,⁶ Gerald P. López⁷ y Luke Cole,⁸ proponen que la abogacía progresista debe adoptar prácticas comunitarias del Derecho, que ofrezca prioridad a la organización y apoderamiento de los sectores en lucha. Ello no implica necesariamente un rechazo al uso del litigio como herramienta de cambio social, sino una redefinición del uso de dicha estrategia, limitada a cuando sea verdaderamente beneficioso para el desarrollo de las comunidades, o cuando sea inevitable, como es el caso de los litigios ‘defensivos’, en donde el Estado y/o los intereses adversos a las luchas progresistas acuden a los tribunales.

El modelo de abogacía comunitaria no es ajeno a Puerto Rico. Su voz principal, la profesora Myrta Morales Cruz, lo implementó con éxito en su trabajo con una clínica de desarrollo comunitario de su diseño, a través de la cual participó de la organización y el trabajo con diversas comunidades en riesgo de desalojos forzosos. Mediante esfuerzos, tanto directos como indirectos, de la clínica, las comunidades lograron organizarse, posponer considerablemente y/o derrotar los esfuerzos del Estado por desalojarlas, e incluso lograron una reforma importante, en el contexto de las comunidades especiales, que prohíbe que sus propiedades sean expropiadas sin el consentimiento de al menos tres/cuartas partes de la comunidad.

La estadía de la profesora Myrta Morales Cruz en la Escuela de Derecho de la UPR, injustamente terminada hace ya unos años, permitió formar también una generación de abogados y abogadas, entre los que me incluyo, que nos hemos dado a la tarea de incorporar el modelo comunitario a la práctica de nuestra profesión. El trabajo es agobiante, y está plagado de contradicciones. Yo mismo participo de muchos de los mismos esfuerzos litigiosos –como eje central de luchas– que aquí critico. El momento histórico, sin embargo, nos exige replantearnos nuestras estrategias de trabajo, dentro y fuera de la profesión jurídica, a favor de nuestros intereses progresistas. De lo contrario, la abogacía progresista corre el riesgo de no sólo caer en la irrelevancia, sino en convertirse en un peligro para las reivindicaciones progresistas en el País. Después de todo, parafraseando a Duncan Kennedy, se trata de evitar utilizar nuestras destrezas en empresas que causan más daño que beneficio a nuestras luchas.⁹

. . . .

A manera de posdata, y precisión final, reconozco que los temas aquí discutidos ostentan mayor complejidad que la aquí señalada. Comprendo también la naturaleza limitada de esta discusión, que se preocupa más por cómo los abogados y las abogadas progresistas podemos encontrar un espacio útil y efectivo de lucha política dentro de la profesión, sin considerar los méritos de estrategias revolucionarias de cambio sistémico. Mientras releo esta reflexión identifico críticas a mis críticas y nuevos temas para desarrollar. El trabajo de reevaluación y discusión de posturas es, pues, constante, y trasciende el propósito de esta columna: forzar, a cierto modo, la discusión de estos temas.

En este sentido, más allá de mi crítica al uso del litigio como estrategia principal de cambio social dentro de la profesión jurídica, mi propuesta más urgente es una convocatoria a reunirnos, a organizarnos, y a plantearnos la necesidad de tomar acciones concertadas y coordinadas. Se hace imperativo examinar el éxito o fracaso de nuestro trabajo, de estudiar que estrategias se han implementado en otros lugares para combatir la hegemonía de la derecha en el Derecho, y determinar cómo vamos a insertar en el debate nuestra concepción ideológica de la Justicia, junto a nuestra noción radical de que, tomando prestado de una frase, “otro Derecho es posible”. En fin, tenemos que hablar.

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1. Para una discusión sobre el trabajo en la Oficina del Procurador General, véase Anabelle Rodríguez Rodríguez, Abogando ante el Tribunal Supremo: Deberes y obligaciones de la Oficina del Procurador General, 62 Rev. Jur. UPR 87 (1993). [↩]
2. Véase Joel F. Handler, Ellen Jane Hollingsworth & Howard S. Erlanger, Lawyers and the Pursuit of Legal Rights (1978); Jerold S. Auerbach, Unequal Justice: Lawyers and Social Change in Modern America (1976). [↩]
3. En el contexto ambiental, véase Calvert Cliffs v. US Atomic Energy, 449 F.2d 1109 (DC Cir. 1971) (“These cases are only the beginning of what promises to become a flood of new litigation-litigation seeking judicial assistance in protecting our natural environment. Several recently enacted statutes attest to the commitment of the Government to control, at long last, the destructive engine of material ‘progress.’ But it remains to be seen whether the promise of this legislation will become a reality. Therein lies the judicial role. . . . Our duty, in short, is to see that important legislative purposes, heralded in the halls of Congress, are not lost or misdirected in the vast hallways of the federal bureaucracy.”). [↩]
4. Edward S. Herman & Noam Chomsky, Manufacturing Consent: The Political Economy of the Mass Media (2002). [↩]
5. Para un resumen sobre la crítica de representantes del Critical Legal Studies a las retóricas de derechos humanos, véase Duncan Kennedy, The Critique of Rights in Critical Legal Studies, en Brown and Halley, eds., Left Legalism/Left Critique (Duke University Press, 2002). Para una respuesta a esta crítica, según inicialmente articulada, véase Martha Minow, Interpreting Rights: An Essay for Rovert Cover, 96 Yale L.J. 1860 (1987). [↩]
6. Lucie E. White, Facing South: Lawyering for Poor Communities in the Twenty-First Century, 25 Fordham Urb. L.J. 813 (1998). [↩]
7. Gerald P. López, Living and Lawyering Rebelliously, 73 Fordham L. Rev. 2041 (2005). [↩]
8. Luke W. Cole, Empowerment as the Key to Environmental Protection: The Need for Environmental Poverty Law, 19 Ecology L.Q. 619 (1992). [↩]
9. Véase Duncan Kennedy, The Responsibility of Lawyers for the Justice of their Causes, 18 Tex. Tech L. Rev. 1157 (1987). [↩]