La defensa de lo público y lo común (Parte II)

Los bienes de dominio público marítimo terrestre: de todos y todas  (2006)

 

Por todas las razones, defendamos a Piñones. Esa es la consigna. Y nada que recoja mejor lo que sucede en el caso de Piñones. Son muchas las razones para defender a Piñones y sentirse indignada por la insensatez e insensibilidad de los actores gubernamentales y privados que pretenden privatizar la costa de Piñones. Una de las razones para defender a Piñones es que es un espacio de identidad colectiva. Por eso, solemos decir que Piñones es de todos y todas. No obstante, en el ámbito jurídico todavía no podemos aseverar formalmente ese sentido de apropiación colectiva. ¿La razón?: el gobierno no ha cumplido con su deber de determinar cuáles de los terrenos en controversia en Piñones son de dominio público. En su lugar, el gobierno ha comenzado el proceso de aprobación del proyecto “Costa Serena” y ha cedido, en una llamada negociación, terrenos que con toda probabilidad le pertenecen al pueblo de Puerto Rico.

¿Porqué razón el gobierno se niega a hacer un deslinde^[1] para determinar cuáles son los bienes de dominio público en el caso de Piñones? ¿A qué le teme el gobierno y el proyectista como para violar la ley tan impunemente y no cumplir con un deber legal que no es discrecional y sin el cual no pueden concederse permisos para construcción? Previo a intentar dar respuesta, abordaré los conceptos que están en juego en esta controversia, a saber, los bienes de dominio público marítimo-terrestre.

Los bienes de dominio público marítimo-terrestre, aquellos que forman parte del dominio común y público, incluyen, entre otros, lo siguiente: las aguas territoriales y terrenos sumergidos, la ribera del mar y de los ríos, la zona marítimo-terrestre (ZMT), las marismas, estuarios y los terrenos que se inundan por el flujo y reflujo de las mareas. El derecho aplicable en cuanto a la definición de estos tipos de bienes incluye la Ley de Aguas Española (1866) y la Ley de Puertos Española (1886). La agencia que tiene el deber de delimitar estos bienes y administrarlos en beneficio y representación del pueblo de Puerto Rico, es el Departamento de Recursos Naturales y Ambientales (DRNA), según lo dispone su Ley Orgánica de 1972.  Además, la reglamentación aplicable para cumplir con este deber y atender las controversias sobre los bienes de dominio público marítimo-terrestre es el Reglamento núm. 4860 del DRNA. La Ley de Muelles y Puertos de 1968^[2] también acogió la definición de la zona marítimo terrestre y expresamente dispuso que los terrenos ganados al mar serían bienes de dominio público.

Sin duda, la ZMT es el concepto jurídico que más atención ha recibido en las controversias costeras. La ZMT se definió originalmente como:

“el espacio de las costas o fronteras marítimas de la Isla de Puerto Rico y sus adyacentes que forman parte del territorio español, y que baña el mar en su flujo y reflujo, en donde son sensibles las mareas, y las mayores olas en los temporales en donde no lo sean”.

Esta área, donde el mar transita en su flujo y reflujo y donde hay influencia de las mareas, es catalogada en la legislación como un bien de dominio público, por lo que no puede ser apropiada por personas privadas o utilizarse de manera excluyente construyendo allí edificaciones permanentes. De ahí la importancia de determinar su extensión, porque de lo contrario se estaría permitiendo la apropiación privada de un bien que pertenece a todos y todas. Cabe señalar que no meramente se trata de un asunto de pertenencia, sino también de seguridad (*sobre todo hoy día a raíz del impacto del cambio climático). La segunda parte de la definición de la ZMT hace referencia a “las mayores olas en los temporales”, es decir, allí donde no sean sensibles las mareas, el criterio de las olas será el definitorio.  La doble definición (flujo y reflujo v. mayores olas en los temporales) surge del contexto de las costas ibéricas, de donde nos llega la legislación: en las costas que baña el Océano Atlántico ocurre el fenómeno de la gran retirada y entrada del mar, a veces kilométrica, con las mareas diarias, mientras que generalmente en las costas que baña el Mar mediterráneo no necesariamente se aprecia el impacto de la retirada del mar.

Según expertos oceanógrafos como el doctor Aurelio Mercado, profesor de la Universidad de Puerto Rico en el Recinto de Mayagüez, en Puerto Rico lo que existen son micro-mareas (equivalente a las del Mar mediterráneo), y no existe el fenómeno continental de las costas del Pacífico y del Atlántico en que se aprecia una gran retirada del mar producto del alza en las mareas. Por tanto, el criterio aplicable a nuestro contexto es el criterio que los españoles jurídicamente llamaron no-sensible, y lo que aplicaría sería el criterio de las olas en los temporales. Pero esto último ha suscitado mucha controversia, lo que ha llevado a algunos a insistir, con razón, que es necesario darle un contexto interpretativo a la Ley española y por ende, aplicar en Puerto Rico el criterio de las mayores olas de los temporales. El DRNA se ha negado en algunos casos a utilizar este criterio y sólo determinan la extensión de la ZMT a partir del flujo y reflujo del mar, lo que en ocasiones ha desembocado en largos litigios administrativos y en los tribunales.

[Uno de esos litigios llegó al Tribunal Supremo: Buono Correa v. Vélez Arocho^[3]. En Buono, el Supremo analizó los criterios que debe seguir el DRNA para delimitar la ZMT. Aunque el Tribunal Supremo no resolvió de manera definitiva los asuntos que han estado en debate sobre este tema ni resolvió el problema de la definición e implantación de la ZMT aplicada a Puerto Rico, hizo unos señalamientos importantes que vale la pena tener claros para controversias futuras^[4]. El Tribunal determinó que la controversia relevante en ese caso era si, dada la distinción normativa entre marea sensible y no-sensible, el DRNA podía utilizar ambos criterios simultáneamente en una misma área. Determinó que no. No obstante, dejó claro que al hacer ese ejercicio de evaluación y deslinde de la ZMT, el DRNA sí está facultado a tomar en cuenta todos aquellos factores bióticos, topográficos y geográficos, incluyendo dunas y playas y determinar que éstos también forman parte de la ZMT. También resolvió que todos los manglares son parte de la ZMT, incluso aunque su influencia de la marea no sea ininterrumpida. Se trata de criterios importantes que al menos en el ámbito administrativo estaban en disputa. No obstante, el Tribunal dejó pasar una excelente oportunidad para poner en contexto la interpretación de ese concepto jurídico aplicado al caso de Puerto Rico y distinguir su aplicación del contexto español.

El otro caso relacionado que resolvió el Tribunal Supremo relacionado a la ZMT fue el de la controversia ocasionada por el proyecto Paseo Caribe^[5]. El proyecto Paseo Caribe, un complejo turístico-residencial, está localizado en terrenos de la entrada a la Bahía de San Juan. Estos terrenos se crearon mediante relleno del mar por lo que se disputó si la privatización de esos terrenos sumergidos era válida. La controversia de Paseo Caribe estuvo en el debate público desde mucho antes de llegar al Tribunal Supremo^[6]. Su cuestionamiento produjo la intervención de las tres ramas de gobierno: investigaciones legislativas, investigación y opinión del Secretario de Justicia y varias acciones administrativas ante las agencias del Ejecutivo. Finalmente, el caso llegó a los tribunales quienes validaron la privatización de los terrenos rellenados. Concluyeron que lo que era dominio público se había “desafectado”^[7] por el Estado al darle éste, por medio de la Compañía de Fomento Industrial, permisos para el relleno. Paseo Caribe provocó una amplia movilización social, protestas, la creación de un tribunal del pueblo, y otras actividades en un contexto en que, social y jurídicamente, el tema de las costas y los bienes de dominio público figuraban prácticamente a diario en la esfera pública.

Desde el punto de vista jurídico los hechos de Paseo Caribe son complicados y lo que se decide en el caso tiene implicaciones muy restringidas. El historial de las fincas en disputa y de los terrenos sumergidos data del siglo XIX y principios y mediados del siglo XX, por lo que los negocios jurídicos y los permisos emitidos por parte de la Compañía de Fomento Industrial tienen una aplicación de alcance limitado. No obstante, destaco lo siguiente respecto a la ZMT: el Tribunal resolvió que los bienes en cuestión –los terrenos ganados al mar– no son bienes comunes, sino bienes de dominio público. En otras palabras, el Tribunal determina que la ZMT es un bien de dominio público por su destino que –distinto al mar, el aire y otros bienes comunes–  no necesariamente están fuera del comercio de los seres humanos y puede ser apropiable. En otras palabras, los declaró apropiables físicamente, aún cuando en el Código Civil se define el mar y sus riberas como parte de los bienes comunes. Como se explicó en la primera parte de esta serie de artículos, en la práctica, no hay distinción entre bienes de uso público por su destino y los comunes, ambos son inajenables, imprescriptibles e inembargables. No obstante, la diferencia parece estribar en que para alterar la clasificación de los bienes comunes y “desafectarlos” hace falta un acto legislativo de mayor rigor que el acto que fue avalado en el caso Paseo Caribe (el permiso de la Compañía de Fomento) para sacar los terrenos de la clasificación pública.]

En resumen, aún bajo una interpretación literal y enajenada de nuestro contexto geográfico, la ZMT como bien de dominio público se extiende como mínimo hasta la influencia de las mareas en nuestro litoral. El problema es que, aún bajo ese mínimo, el dominio público está en peligro^[8]. Esto, entre otras cosas, por que en ocasiones el gobierno ni siquiera cumple con el deber de hacer un deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre y permite construcciones privadas y detrimentales en el dominio público del país. Asimismo, aunque está claramente establecido en la legislación y en los reglamentos que la ZMT es de dominio público, que no se puede enajenar,  y que no debe ser utilizada para usos incompatibles con el dominio público, son muchas y ya evidentes las diversas construcciones privadas y permanentes en esta área. Las excepciones parecen convertirse en la regla. El litoral del Condado e Isla Verde en San Juan y Carolina, son los ejemplos más evidentes, pero hay más, muchos más y lo peor es que se sigue repitiendo. Esto, sin duda ha ocasionado que cada vez más se restrinja la vista al mar y el libre acceso a nuestras playas, y que se prolifere la privatización de facto alrededor de toda la Isla con el riesgo inminente que implica.

Queda claro entonces que como parte de la protección de los bienes marítimo-terrestres, es necesario que se cumpla con el deber de deslindar y proteger la ZMT. El Reglamento 4860 del DRNA establece el proceso para el deslinde de estos bienes de dominio público que, según el propio reglamento, se podrá hacer por iniciativa de la agencia o a solicitud de parte. En la práctica, como en tantas otras circunstancias, quien hace y paga por los planos de deslinde son los proyectistas (quien propone la construcción colindante), por lo que, sólo cuando hay un proyecto propuesto es que se lleva a cabo la determinación de los bienes de dominio público costero y sabemos que el proyectista tiene interés en que ese dominio público sea lo más reducido posible.

[El Tribunal Supremo en la opinión del caso Buono, destaca el deber en ley que tiene el DRNA de administrar los bienes de dominio público a favor del interés público y recalca que es la agencia con la responsabilidad de llevar a cabo el deslinde de acuerdo con los parámetros establecidos en la reglamentación.]

Ahora bien, las restricciones sobre el desarrollo en la costa no terminan con la ZMT, pues a partir de esta, por razones de política pública, el predio contigüo, aunque será patrimonial privado, tendrá ciertas restricciones de uso. Estas restricciones son conocidas como servidumbres legales (a favor del interés público). En el caso de las servidumbres de la propiedad colindante con la ZMT, se conocen como servidumbres de salvamento y  vigilancia. La servidumbre de salvamento incluye una restricción a la propiedad colindante de  20 metros de ancho contados hacia el interior desde la ZMT. Dentro de estos 20 metros está también la servidumbre de vigilancia que también constituye una restricción sobre la propiedad colindante que consiste en la  obligación de dejar expedita una vía general de 6 metros.  En esta franja de 20 metros no debe erigirse estructura permanente.

En el caso del proyecto Costa Serena, originalmente no se había hecho un deslinde de la ZMT, es decir, el proyecto recibió el aval del gobierno sin que se hiciera una determinación de los bienes pertenecientes al pueblo de Puerto Rico. Recordemos que el proyecto cubre un área de gran importancia en Puerto Rico: se trata del manglar más importante del país, colinda con un bosque y una reserva natural y los terrenos en su totalidad forman parte del área de planificación especial Piñones-Vacía Talega. El proyecto Costa Serena estaría enclavado en el bosque de mangle de mayor extensión, que es un sistema mareal, y por lo tanto, parte de la ZMT. Aún en estas circunstancias, el DRNA, caprichosa y arbitrariamente se ha negado a cumplir con una función que la ley le ordena, bajo la excusa de que el pueblo de Puerto Rico sale mejor “negociando” (¡al margen de la ley!). Se alega que se ha negociado a favor del país recibiendo, a cambio del endoso del proyecto, más de 1,200 cuerdas de mangle. Todo esto sin antes determinar si esas cuerdas de mangle, por estar sujetas a la sensibilidad de las mareas (según el mismo documento ambiental del proyectista reconoce), son parte del dominio público.

Desde la perspectiva legal, podemos aseverar que dicha negociación plantea ciertas interrogantes. Primero, ¿cuál es la discreción, si alguna, que tiene un jefe de agencia para decidir cuando obedece el mandato de una ley y cuando no? Segundo, ¿cuan válida es una negociación que exime del cumplimiento de la ley? Tercero, ¿acaso para ejercer ese deber de administración y velar por el dominio público no había antes que determinar si esos terrenos le pertenecen de por sí al pueblo de Puerto Rico?.

Por otro lado, las comunidades y otros expertos, han planteado — con razón — que aún cuando las cuerdas que alega negociar el DRNA fueran privadas, lo cierto es que ya esos terrenos gozan de protección estatutaria y reglamentaria, aún bajo el dominio privado, pues como sabemos el derecho de propiedad no es absoluto. A eso se añade lo que también los grupos comunitarios han expresado en el sentido de que lo que supuestamente se negocia ya está protegido por vía del mecanismo de “transferencia de derechos de desarrollo” que el mismo proponente solicitó ante la Junta de Planificación. Por todo esto, esta negociación es altamente cuestionable.

Debo señalar que antes de reunirse en La Fortaleza con el proyectista y el Subsecretario de la Gobernación, el DRNA se había mantenido firme en al menos dos ocasiones, en señalar la necesidad de un deslinde de la ZMT para determinar cuáles de los terrenos son bienes de dominio público. El DRNA manifestó certeramente que los terrenos donde se propone el proyecto Costa Serena “pueden tratarse de terrenos del pueblo de Puerto Rico”, por tratarse de manglar y salitrales sujetos a la influencia mareal y reiteró la necesidad de un deslinde y su deber ministerial de efectuarlo. No lo hizo. Cambió drásticamente su determinación, le dio el visto bueno al proyecto y obvió el requisito de deslinde. Es decir, en Piñones no ha habido determinación oficial de cuáles bienes son del Pueblo de Puerto Rico y el Estado se ha negado a hacerlo. Esta determinación es vital para salvaguardar esos bienes que el ordenamiento jurídico clasifica como de todos y todas. Utilizando el argumento jurídico, aún ese mismo que tanto protagonismo ofrece al Derecho de propiedad, debemos dejar claro que el deber de la agencia de delimitar los bienes de dominio público no es discrecional. El DRNA y por ende el gobierno, están violando impunemente la ley. Otra razón más para defender a Piñones.

[Posterior a la publicación de esta columna sobre la ZMT, Piñones y el proyecto Costa Serena, gracias al trabajo comunitario en Piñones y de activistas por la protección del medioambiente, el gobierno de Puerto Rico declaró el área como reserva natural y presentó una acción de expropiación de los terrenos en disputa, los que clasificó como privados. El titular de los terrenos cuestionó la cantidad de dinero consignada como justa compensación y comenzó un largo litigio en el Tribunal de Distrito Federal para Puerto Rico centrado en el valor monetario de los terrenos, algo que en sí mismo era problemático pues el argumento original era que los terrenos eran en su mayoría de dominio público. Las comunidades de Piñones denunciaron el uso de dinero público para compensar terrenos que entendían que ya de por sí le pertenecían al pueblo de Puerto Rico. Posteriormente, el gobierno desistió de la expropiación contra el titular, dando pie a nuevos riesgos de construcción en el área y las comunidades reiteraron la voz de alerta contra el proyecto.]

Vea otros textos de la serie La defensa de lo público y lo común:

PRIMERA PARTE

TERCERA PARTE

 

^[1] Me refiero al deslinde que delimita el lindero entre la zona marítimo-terrestre como bien de dominio público y el bien colindante que podría ser privado.

^[2] Ley de Muelles y Puertos de 1968, Ley Núm. 151 de 28 de junio de 1968.

^[3] Buono Correa v. Vélez Arocho, 177 Decisiones de Puerto Rico 415 (Tribunal Supremo de Puerto Rico 2009).

^[4] En Érika Fontanez-Torres y Rohemir Ramírez Ballagas, «Derechos Reales», Revista Jurídica Universidad de Puerto Rico 80, n.^o 3 (2011): 779-96 pueden acceder a un resumen y análisis de esta opinión. Para un análisis detallado no solo de la opinión, sino también del desarrollo histórico-jurídico de estos conceptos y una mirada prospectiva del impacto de este caso, recomiendo el excelente artículo del profesor Michel Godreau: Michel Godreau, «Mareas, playas, manglares y bienes de dominio público: la zona marítimo terrestre y la protección del ambiente post Buono v. Vélez Arocho», Revista Jurídica Universidad de Puerto Rico 81, n.^o 4 (2012): 1215-45.

^[5] San Gerónimo Caribe Project Inc. v. ELA, 174 Decisiones de Puerto Rico 518 (Tribunal Supremo de Puerto Rico 2008).

^[6] Para un análisis socio-jurídico detallado de esta opinión véase Érika Fontanez-Torres y Mariana Muñiz Lara, «Derechos Reales», Revista Jurídica Universidad de Puerto Rico 79, n.^o 2 (2010): 471-519.

^[7] El Tribunal discute en la opinión los conceptos afectación y desafectación, que se refieren a si un terrenos está “afectado” al limitarse su explotación para fines privados o “desafectado”, cuando las limitaciones a la explotación de los bienes (como es el caso de su clasificación como bien público), se dejan sin efecto.

^[8] Esto fue constatado de manera impresionante luego del paso del Huracán María (2017) en que muchas propiedades fueron destruidas por estar construidas de manera vulnerable en la zona marítimo terrestre o aledañas. El Centro de Periodismo Investigativo hizo un excelente reportaje sobre el particular y recoge los hallazgos de la profesora Maritza Barreto, de la Escuela Graduada de Planificación de la Universidad de Puerto Rico. Véase, «Islas a la deriva», Centro de Periodismo Investigativo, accedido 15 de mayo de 2018, http://periodismoinvestigativo.com/series/islas-a-la-deriva/.