Los «espacios y momentos apropiados»

La participación para las comunidades y las organizaciones ambientales1

“Come off it, Mr. Dent,” he said, “you can’t win, you know. You can’t lie in front of the bulldozer indefinitely.”

…

“I’m game,” [Arthur] said, “we’ll see who rusts first.”

“I’m afraid you’re going to have to accept it,” said Mr. Prosser, . . . “this bypass has got to be built and it’s going to be built!”

…

 “You were quite entitled to make any suggestions or protests at the appropriate time, you know.”

“Appropriate time?” hooted Arthur. “Appropriate time? The first I knew about it was when a workman arrived at my home yesterday. I asked him if he’d come to clean [the] Windows and he said no, he’d come to demolish the house…

“but Mr. Dent, the plans have been available in the local planning office for the last nine months.”

“Oh yes, well, as soon as I heard I went straight round to see them, yesterday afternoon. You hadn’t exactly gone out of your way to call attention to them, had you? I mean, like actually telling anybody or anything.”

“But the plans where on display…”

“On display? I eventually had to go down to the cellar to find them.”

“That’s the display department.”

“With a flashlight.”

“Ah well, the lights had probably gone.”

“So had the stairs.”

“But look, you found the notice, didn’t you?”

“Yes,” said Arthur, “yes I did. It was on display in the bottom of a locked filing cabinet stuck in a disused lavatory with a sign on the door saying ‘Beware of the Leopard.’”

-Douglas Adams, The Hitchhiker’s Guide to the Galaxy (1979)

Pese a que recientemente fue declarado inconstitucional por un Juez del Tribunal de Primera Instancia en Ponce y que se han aprobado sendos proyectos de ley para derogarlo en la Cámara de Representantes y el Senado, el artículo del Código Penal creado mediante la llamada Ley ‘Tito Kayak’,2 sigue dando de qué hablar. Organizaciones como la Asociación de Constructores de Hogares han intensificado su cabildeo en contra de la derogación de la medida, y tanto el Secretario de Justicia, ex-abogado del desarrollador en uno de los casos que inspiró la medida, como el Gobernador han expresado que no desean eliminar el delito, sino reducir su pena de reclusión a seis meses.

Uno de los argumentos esbozados por las personas y sectores que defienden la vigencia de alguna forma de la Ley ‘Tito Kayak’ es que las personas que incurren en la conducta allí tipificada tienen ‘espacios y momentos apropiados’ para oponerse a los proyectos en cuestión y que, por ello, es razonable su prohibición. El planteamiento, debe decirse, no es dispositivo del tema. Aún si el Estado proveyera amplias oportunidades para que comunidades y organizaciones participen de los procesos deliberativos en torno a estos proyectos, podría plantearse que el derecho a la protesta, como corolario del derecho a la libertad de expresión y como elemento medular de las sociedades democráticas liberales, exige proteger actividades que provocan ‘confrontación’.3 Después de todo, la participación ciudadana se da tanto dentro de esferas ‘formales’, provistas por el Estado mismo, como fuera de ellas. Sin embargo, en la medida en que la postura de los opositores a la derogación de la Ley ‘Tito Kayak’ nos invita a reflexionar sobre la disponibilidad y adecuacidad de tales espacios y remedios provistos por el ordenamiento, aprovecho la oportunidad para hacerlo.4

Un examen sobre los espacios de participación en los procesos de toma de decisiones en torno a proyectos de construcción debe realizarse a través de todas sus etapas del procedimiento.5 Así, deben evaluarse las posibilidades de individuos, comunidades y organizaciones para incidir desde los procesos anteriores a la presentación de solicitudes de permisos hasta la aprobación de los mismos, su revisión judicial, y cualesquiera remedios disponibles una vez las obras han comenzado a ser construidas.

Los procesos anteriores a la presentación de solicitudes de permisos

Quizás pueda resultar sorprendente que se plantee la posibilidad que sectores de la sociedad civil puedan participar de alguna manera en cualesquiera procesos se lleven a cabo antes de la presentación de solicitudes de permisos para proyectos de construcción. Después de todo, sería razonable pensar que previo a la presentación de una solicitud de permiso para determinado proyecto el Estado no ha realizado juicio valorativo o negociación alguna en torno al proyecto. Desafortunadamente, ése no es siempre el caso.

En muchos casos, el Estado y los proponentes de proyectos entran en negociaciones que culminan en la firma de contratos u otros documentos previo a la aprobación de algún componente del proyecto por parte de alguna agencia administrativa. Así, por ejemplo, en terrenos de alto valor ecológico como los del Corredor Ecológico del Noreste, el desarrollador de lo que hubiese sido el proyecto Dos Mares Marriott Resort firmó un contrato de arrendamiento con opción a compra de la finca en la que interesaban construir con la Compañía de Fomento Industrial antes de que se presentara una consulta de ubicación para el mismo. De manera similar, Pattern Energy, el desarrollador de la ‘finca de viento’ de Santa Isabel contra la cual los manifestantes en el procedimiento judicial antes aludido protestaban, firmó un “Power Puchase and Operating Agreement” con la Autoridad de Energía Eléctrica en junio de 2010, meses antes de que presentara la consulta de ubicación y la declaración de impacto ambiental para el proyecto.

Mediante estos contratos, muchos de los cuales se pactan por períodos considerablemente extensos, el Estado avala, como cuestión de política pública, el proyecto en cuestión. Los acuerdos suscritos, por supuesto, son condicionados a la obtención de los permisos necesarios para la realización del proyecto. Sin embargo, cabe preguntarse si, en estas circunstancias, el Estado será capaz de ejercer un criterio independiente y objetivo al examinar las solicitudes de permisos del proyecto en cuestión, independientemente de que sea una agencia administrativa distinta a la suscribiente. Si el proyecto en sí ya cuenta con el aval del Estado, ¿cuánta discreción realmente tendrán agencias como la Junta de Planificación, la Junta de Calidad Ambiental y la Oficina de Gerencia de Permisos para negarse a conceder las autorizaciones solicitadas?

Pese a lo anterior, en esta etapa inicial e importante del proceso deliberativo en torno a este tipo de proyectos no hay la más mínima posibilidad de participación por parte de comunidades y organizaciones ambientales.6 Ello quiere decir que, en muchos casos, cuando el Estado abre espacios para la participación ciudadana en etapas posteriores, la misma se da en procesos condicionados por las obligaciones y compromisos contractuales ya contraídos a puertas cerradas por el Gobierno.

La participación ciudadana en los procesos de evaluación de permisos

Una vez el proponente de un proyecto activa el procedimiento administrativo requerido para su autorización, el ordenamiento provee ciertos espacios para la participación ciudadana.7 Tal vez el más conocido de estos mecanismos es la presentación de solicitudes de intervención para participar de tales procedimientos ante las agencias administrativas en las que penden las solicitudes de permisos. Mediante esta figura, las comunidades y organizaciones pueden solicitar que se les considere ‘partes’ en el procesos administrativo, de manera que puedan presentar evidencia para apoyar su posición, participar de las vistas, y ser notificadas de cualquier dictamen emitido por la agencia. Desgraciadamente, los cambios introducidos a esta figura por parte de la nueva Ley de Permisos limitan considerablemente quiénes pueden intervenir en este tipo de procesos.

Anteriormente, bajo el esquema creado mediante la Ley de Procedimiento Administrativo Uniforme (LPAU), una persona interesada en intervenir en este tipo de procedimientos debía demostrar que tenía un “interés legítimo” en la controversia, y su solicitud debía ser interpretada liberalmente a su favor. Dicha medida partía de la premisa de que la participación ciudadana en estos procesos debía fomentarse, en tanto y en cuanto ésta contribuía a que las agencias integraran y recibieran el insumo de todas las partes interesadas en determinado asunto, de manera que las decisiones estuvieran más informadas y que, al final, tuvieran un grado mayor de confiabilidad. La Ley de Permisos, aprobada en el 2009, rompió radicalmente con esta visión.

A diferencia del régimen anterior, bajo la Ley de Permisos sólo se permite que personas u organizaciones intervengan en procedimientos de evaluación de autorizaciones para proyectos si éstas demuestran que tienen un “interés propietario, claro, directo, inmediato e indisputable” en el caso. Así, parecería excluirse de la participación en estos procesos a personas interesadas en la protección de especies y la conservación de recursos naturales, por no satisfacer las categorías más estrictas de intereses propietarios. Igualmente, dado que el daño ecológico no suele ser ‘inminente’, sino que se distribuye en grandes intérvalos de tiempo y espacio, las comunidades potencialmente afectadas por construcciones podrían tener problemas en intervenir en estos procesos, al no demostrar que su interés es “claro, directo, inmediato e indisputable”.

Peor aún, la Ley parece establecer que, una vez se deniega una solicitud de intervención, la parte que la pidió tendrá que esperar a que se conceda el permiso para solicitar revisión de la denegatoria de su intervención. Dicha medida, que también rompe con lo que la LPAU establece, atenta contra el propósito mismo de la intervención: que tal persona tenga oportunidad de contribuir a la evaluación del permiso. De nada sirve argumentar que fue incorrecta una denegatoria de una intervención si el proceso en el que se solicitó ya culminó.

Los espacios de participación se limitan aún más en otros procesos importantes, como el trámite de evaluación ambiental de proyectos bajo la Ley de Política Pública Ambiental, y el examen de proyectos al amparo de una declaración de emergencia hecha por el Gobernador bajo la Ley Núm. 76 del 2000, como ocurrió con los del Gasoducto del Norte, la finca de viento de Salinas y las plantas de incineración de Arecibo y Barceloneta. En estos casos, la presentación de solicitudes de intervención no está disponible, por lo que la participación ciudadana está generalmente limitada a presentar ponencias en las que se someten comentarios en torno al proyecto sea por escrito o en vistas públicas, si la agencia accede a celebrarlas. Este modelo, cínicamente llamado “announce and defend” por varios autores estadounidenses,8 es muy criticado por las pocas oportunidades que provee a la ciudadanía para incidir en el proceso.

Por último, la participación ciudadana en los procesos de evaluación de autorizaciones para proyectos está matizada por consideraciones sobre desigualdad en el acceso a la justicia. Algunos de estos procesos involuran aspectos técnicos o científicos que requieren de la participación de profesionales de diversas disciplinas. En estos casos, el proponente comparece acompañado de tales profesionales, así como sus abogados, para defender su proyecto. En cambio, dada la falta de recursos económicos para contratar sus respectivos peritos, las comunidades se ven obligadas en la mayoría de los casos a campear por sus intereses sin tales profesionales, lo que dificulta severamente sus posibilidades de ser escuchadas. En otras jurisdicciones, como Colombia, el Estado ha tomado nota de esta disparidad para crear fondos especiales que permiten proveer estos recursos a las comunidades en estos casos. Desafortunadamente, en Puerto Rico esta realidad sólo se utiliza para menospreciar el valor del insumo de las comunidades en los procesos de toma de decisiones en torno a proyectos de construcción.

La revisión judicial por parte de comunidades y organizaciones ambientales

Una vez concluye el proceso administrativo con la aprobación del proyecto, las organizaciones y comunidades tienen la oportunidad de solicitar revisión judicial de la determinación de la agencia. Sin embargo, allí también se enfrentan a escollos que impiden su participación efectiva.

De entrada, la Ley de Permisos eliminó las posibilidades de revisar este tipo de determinaciones ante el Tribunal de Apelaciones, el foro judicial intermedio que anteriormente intervenía en estos asuntos en virtud de la LPAU. En su defecto, la Ley de Permisos creó una nueva agencia administrativa, la Junta Revisora de Permisos y Usos de Terreno, para revisar los dictámenes de las agencias que emiten autorizaciones para estos proyectos, disponiendo, además, que las decisiones de esa Junta sólo podrían ser revisadas por el Tribunal Supremo. Así, dado que el Supremo, el único tribunal que actualmente puede revisar decisiones de estas agencias, sólo interviene en poco más de uno de cada diez casos que le son presentados, resulta muy difícil que éste ejerza adecuadamente su rol revisor del trabajo de las mismas. Además, la Junta Revisora tampoco está obligada a resolver los recursos que le sean presentados, pudiendo dejar que transcurra un término, a partir del cual se entenderá que el recurso fue rechazado de plano. Ello quiere decir que, en estos casos, ningún foro apelativo se expresaría en torno a la corrección de la expedición del permiso, contrario a lo que ocurría con la revisión de dictámenes ante el Tribunal de Apelaciones.

Por otra parte, al acudir al Tribunal, las partes deben demostrar que poseen ‘legitimación activa’ para retar la decisión impugnada. Como señalé anteriormente en este espacio, se trata de una norma que exige que toda persona que acude al tribunal para solicitar la reparación de algún agravio debe demostrar que tiene suficiente interés en la controversia como para litigar el asunto vigorosamente, tal y como lo exige el sistema adversativo sobre el que está edificado nuestro ordenamiento procesal judicial. Específicamente, la doctrina requiere que toda persona demuestre que: “(1) ha sufrido un daño claro y palpable; (2) el daño es real, inmediato y preciso, no abstracto o hipotético; (3) existe una relación causal razonable entre la acción que se ejercita y el daño alegado; y (4) la [reclamación surja] al amparo de la Constitución o de alguna ley”.9

Hace casi cuarenta años, en el caso de Salas Soler v. Secretario de Agricultura,10 el Tribunal Supremo optó por adoptar una interpretación liberal y flexible de estos requisitos, según eran aplicados a controversias ambientales, en atención a que las controversias ambientales están revestidas de gran importancia e interés público, y que nuestra Constitución impone un mandato de conservar y aprovechar nuestros recursos naturales de manera sostenible.11 Sin embargo, en dos decisiones recientes, una de ellas en el caso del Gasoducto del Norte, el Tribunal Supremo abandonó esa línea interpretativa y cerró considerablemente las puertas de la Rama Judicial para ventilar estos reclamos.12 Como resultado de ello, la revisión judicial ahora no está disponible para un sinnúmero de organizaciones ambientales y comunidades en estos casos.

Además, aún en los casos en los que se logra superar el obstáculo de la legitimación activa, a la hora de revisar la decisión impugnada (el permiso o la autorización del proyecto), los tribunales suelen adoptar un estándar de revisión sumamente laxo al criterio de la agencia administrativa. En estas instancias, el Tribunal otorga considerable deferencia a las determinaciones de hechos de la agencia y sujeta sus conclusiones de derecho a un estándar de razonabilidad, mediante el cual no es necesario que la entidad haya adoptado una interpretación ‘correcta’ de las leyes y reglamentos aplicables, sino una razonable o plausible. Así, los tribunales sólo intervienen con la decisión impugnada si la misma no está basada en la evidencia ‘sustancial’ que obra en el expediente ante la agencia, expediente que, por los escollos a la participación discutidos anteriormente, generalmente no cuenta con mucha información que apoye la postura defendida por las comunidades y organizaciones ambientales. Quizás por ello es que una actual integrante del Tribunal Supremo y un profesor de Derecho Administrativo y ex-Secretario del Departamento de Recursos Naturales y Ambientales han criticado severamente esta doctrina de deferencia judicial, que también representa un abandono de un estándar de revisión más riguroso previamente empleado por los tribunales.13

La presentación de querellas

Finalizado el proceso de revisión judicial sobre las autorizaciones necesarias para la construcción del proyecto, las oportunidades de las comunidades y organizaciones para hacer que su voz sea escuchada dentro de los procedimientos formales del Estado se limitan a la presentación de querellas administrativas. Al igual que en los temas anteriores, aquí también se ha experimentado un cierre paulatino de los espacios y remedios disponibles para estos grupos.

En cuanto este particular, la Ley de Permisos obliga a la ciudadanía a ceder su rol fiscalizador al Gobierno, al disponer que será una nueva agencia, la Oficina del Inspector General de Permisos OIGPe), la encargada de velar por el cumplimiento de normas ambientales en nuestro ordenamiento. Sólo cuando dicha agencia no actúe sobre querellas que le sean presentadas podrán éstas entonces llevar su reclamación contra la persona que realiza alguna obra ilegal a los tribunales. Sin embargo, la práctica en muchos casos es que la OIGPe acoje las querellas bajo investigación para, luego de un período considerable de tiempo (durante el cual no se detiene la construcción del proyecto), archivar la misma sin fundamento alguno. Se dan, incluso, casos extremos como este, en el que la OIGPe se declara sin jurisdicción para atender una querella porque el querellante no presentó un recurso de revisión ante la Junta Revisora de Permisos y Usos de Terrenos, confundiendo palmariamente la naturaleza del procedimiento en cuestión. Así, pues, el proceso de querellas tampoco parece ser un mecanismo particularmente efectivo para que comunidades y organizaciones ambientales puedan hacer valer sus reclamos ante el Estado.

La falta de acceso a la información

Al final, todos los obstáculos a la participación ciudadana en los ‘espacios y momentos apropiados’ se ven agravados por la falta de acceso a la información sobre todos estos proyectos. La importancia de este tema, por supuesto, trasciende lo ambiental. En un País cuya Constitución expresa estar inspirada en principios democráticos, resulta fundamental el derecho de la ciudadanía a conocer y fiscalizar la gestión gubernamental, mediante la evaluación e inspección de documentos e información que genera, maneja y custodia el Estado. Ello sirve, en primer lugar, el fin de que la ciudadanía esté debidamente informada de los procesos que inciden sobre su desarrollo, elemento indispensable de la vida democrática. Una ciudadanía informada, además, tiene elementos de juicio para participar activa y efectivamente en los procesos de toma de decisiones del País, lo que es, a su vez, otro criterio medular de legitimidad democrática.

Lo anterior ha sido reconocido ampliamente a través de tratados y convenios a nivel internacional, como en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en Costa Rica en 1969, en el Consejo de la Unión Europea en el 2005, en el Consejo de Europa en el 2008, en la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en el 2009; y, en las leyes en cerca de un centenar de países que viabilizan el acceso a la información. En el contexto ambiental, el Principio 10 de la Declaración de Rio de Janeiro del 5 de junio de 1992 establece que “toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información, sobre los materiales y las actividades que ofrecen peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones”.

En Puerto Rico, pese a que el Tribunal Supremo ha reconocido la naturaleza constitucional del derecho al acceso a la información, la ausencia de mecanismos y parámetros claros para viabilizar el acceso, así como la dificultad que acarrea acudir al Tribunal cada vez que una agencia de Gobierno se niega a proveerlo, han servido de obstáculos enormes a la realización de este derecho.

Un problema relacionado a lo anterior versa sobre la torpeza y falta de uniformidad de los procesos dirigidos a garantizar el acceso a la información en agencias de Gobierno. En algunas agencias, por ejemplo, una persona interesada en examinar el expediente de un caso tiene que sacar una cita para inspeccionarlo, lo cual con frecuencia ocurre luego de semanas o meses de presentada la solicitud de acceso. Luego, el día de la inspección, la persona debe presentarse a una hora y en un lugar indicados, so pena de perder su turno y comenzar nuevamente el proceso, y ante un funcionario/a que, en varios casos, es la única persona que provee acceso a expedientes, de manera que si tal persona se ausenta, los/as que tenían cita para ese día pierden su turno. Por último, si el/la ciudadano/a interesa copias de los documentos, debe esperar varios días (incluso semanas o meses) por ellas, y pagar por las mismas, sin que existan criterios claros dirigidos a proveer copias libre de costo a personas que no cuenten con los recursos para costearlas.

Lo anterior resulta particularmente problemático en casos ambientales, en los que la falta de acceso efectivo y oportuno a la información provoca que las personas o comunidades afectadas por proyectos se enteren de los mismos tardíamente, imposibilitando el estudio de la documentación extensa y técnica, el ejercicio de sus derechos a participar de los procedimientos administrativos dirigidos a su evaluación, así como a revisar judicialmente las decisiones de las agencias. No es sorpresa, entonces, que el Centro de Periodismo Investigativo haya encontrado que Puerto Rico está en la misma posición que el peor de los 50 estados de Estados Unidos en una encuesta sobre la disponibilidad de documentos gubernamentales al público.

Conclusión

Un examen de los ‘espacios y momentos apropiados’ de participación en los procesos de toma de decisiones en torno a proyectos de construcción revela que, lejos de facilitar la intervención de voces comunitarias, ambientales y científicas, parecen estar diseñados para restringir la deliberación entre actores al Estado y el proponente del proyecto. Sin embargo, es a esos mismos espacios a los que los opositores a la derogación de la Ley ‘Tito Kayak’ aluden para justificar la prohibición al tipo de protestas criminalizadas por esa medida. Me temo, entonces, que el mensaje de estos sectores no es que las comunidades y organizaciones opuestas a la construcción de proyectos como la finca de viento de Santa Isabel tengan otros espacios a los que acudir para vindicar efectivamente sus reclamos,14 sino que la participación de estos sectores debe estar limitada a un mínimo, y que su único remedio ‘efectivo’ consiste en su derecho al voto dentro de cada ciclo electoral. Ello no sólo articula una visión ampliamente rechazada en torno a la importancia de la participación ciudadana dentro de las sociedades democráticas, sino que suele tener el mismo efecto que los defensores de la Ley ‘Tito Kayak’ pretenden evitar, que las comunidades se lancen a las calles a campear por sus derechos.

Si los vigorosos defensores de la Ley ‘Tito Kayak’ realmente tienen un compromiso con el derecho a la libertad de expresión y la participación ciudadana en los espacios provistos por el ordenamiento, quizás deberían trabajar con el mismo ahínco en ampliar y fortalecer los mismos, en vez de cabildear y litigar por su cierre, como ocurrió con la aprobación de la Ley de Permisos y los litigios sobre legitimación activa en casos ambientales. Hace unas semanas, el colega y Ex-Secretario de Justicia, William Vázquez Irizarry, enumeró algunas propuestas. La licenciada Laura Beatriz Arroyo Lugo y yo hicimos lo propio en una serie de artículos publicados en el semanario Claridad.15 Podría comenzarse por ahí.