Criminalización de la comunidad LGBTTI y la protección internacional de asilo

Protesta contra la ley antihomosexual en Uganda. | GTRES

Desde hace unos meses atrás la prensa internacional ha colocado en su mira crítica dos escenarios estatales y bastante diversos entre sí, en los que miembros de la comunidad LGBTTI son visiblemente perseguidos por sus Estados de diversas maneras. En primer lugar, en junio de 2013 la Federación Rusa aprobó –prácticamente por unanimidad en ambas cámaras legislativas– una ley en la cual se prohíben con multas pecuniarias y amenazas de sanción penal aquellos actos que se clasifiquen como propaganda de relaciones sexuales no tradicionales dirigida a menores de edad, en clara alusión a relaciones homosexuales y lésbicas o relativas a la comunidad LGBTTI. La firma de esta ley por parte del presidente Vladimir Putin desató un aluvión de reacciones, tanto por parte de la comunidad LGBTTI rusa como la internacional –particularmente por la peligrosa amplitud y vaguedad de la norma aprobada– y por múltiples sectores de la comunidad internacional que se manifestaron progresivamente en contra de lo que válidamente entendieron como un atentado a la comunidad LGBTTI en Rusia. Dicha reacción de repudio internacional se hizo sentir de nuevo ante la firma en diciembre de 2013 por parte del presidente de Uganda, Yoweri Museveni, de la llamada Ley contra la homosexualidad, en la cual se castiga con pena de cadena perpetua –antes era hasta la pena de muerte- a una persona por actos homosexuales.

No obstante, y aunque a algunos y algunas nos parezcan normas irrazonables y evidentemente violatorias de varios derechos humanos, estos dos escenarios en el marco internacional no son noveles ni son tampoco excepciones a la norma en nuestra contemporaneidad. Lo que sí ha demostrado el amplio despliegue de medios de comunicación masiva sobre estos dos casos –al igual que las múltiples reacciones de repudio que han provocado, bastante mediatizadas también, principalmente en el caso ruso– es que debemos ser más concientes de que casi la mitad de todos los Estados del mundo criminalizan a la comunidad LGBTTI con penas similares y más severas de las previstas en la propia Rusia o Uganda.

Según la International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association, para el año 2012, de 193 Estados en el mundo, 78 todavía mantenían legislaciones que, de una manera u otra, criminalizaban –y criminalizan todavía- las relaciones no heterosexuales –o mejor utilizar la adjetivación de estirpe agustiniana de contra natura– consentidas entre personas adultas.1 Entre las penas que acompañan los delitos relacionados con las prácticas criminalmente perseguidas de la comunidad LGBTTI, se encuentran desde múltiples latigazos en Irán y dos meses de privación de libertad en Argelia, hasta la cadena perpetua, como en Bangladesh, o la más severa e irrazonable de las penas, la pena de muerte, contemplada a estos fines en Irán, Mauritania, Sudán, Arabia Saudita, Yemen y algunas partes de Somalia y Nigeria. De esta manera, el ordenamiento penal de la mayoría de los últimos 7 países antes mencionados, los cuales principalmente condenan la actividad homosexual a partir de una penalización de la sodomía o las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, han adoptado la Sharia –cuerpo legal islámico– como marco normativo para imponer modalidades de penas como la provocación legal de la muerte mediante apedreamiento (Art. 308 del Código penal de Mauritania; Art. 148 del Código penal de Sudan y Art. 110 del Código penal de Irán).2 

Asimismo, no creo que nos deba sorprender que las conductas asociadas a la comunidad LGBTTI, en especial las llamadas prácticas no tradicionales de concurso carnal, o prácticas antinaturales para varias de nuestras instituciones y sectores sociales, sigan siendo reprimidas y perseguidas oficial o extraoficialmente por parte de tantos Estados en pleno siglo XXI. Si bien los procesos de dinamismo social van provocando paulatinamente escisiones en las cuales el Derecho puede (y debe) reaccionar y, mediante dicho proceso, enmendarse, la pretensión de algunos países de criminalizar de nuevo las prácticas asociadas a la comunidad LGBTTI debe ser objeto de rechazo ferviente por parte de la comunidad internacional que, en su grandísima mayoría, se encuentra vinculada por un ineludible respeto y protección de los derechos humanos a nivel internacional. Lo que sí preocupa y sorprende grandemente es que hoy en día se siga utilizando el derecho penal para perseguir criminalmente conductas sociales que, principalmente por razones dogmáticas y morales, nos alejan cada vez más de sociedades pluralistas y heterogéneas que hagan valer principios democráticos básicos de respeto hacia la diferencia.

Sin embargo, digo que no nos debe sorprender esta actitud de intento de corrección sexual a través de la normativa penal, porque hasta hace prácticamente una década en Puerto Rico todavía criminalizábamos, al menos en teoría, porque en la práctica la facticidad de esta normativa fue casi nula, la sodomía por parte de personas del mismo sexo mediante el hoy derogado Art. 103 del Código penal de 1974. Este artículo, además de prohibir la relación sexual de la sodomía entre personas del mismo sexo, y de prescribir el acto contra natura –ese fue el lenguaje utilizado en la descripción del tipo penal– contra otro ser humano, conllevaba una sanción penal realmente irrazonable y, además, desproporcionada, de reclusión carcelaria por el término fijo de 10 años, que podía aumentar hasta 12 si mediaban agravantes, o podía descender hasta 6 años si se probaban atenuantes a la pena. Gracias a la reforma penal ocurrida en Puerto Rico en el 2004, la cual culminó con el Código penal de 2004 –hoy también derogado-  así como al importante precedente del Tribunal Supremo de Estados Unidos, Lawrence v. Texas,3 , el cual declaró inconstitucional una norma penal de Texas que condenaba la sodomía entre personas del mismo sexo –lo cual repercutió en normativas análogas de otros 13 estados federados más-, en nuestro ordenamiento jurídico, aunque sí se continúa discriminando irrazonable e irrespetuosamente contra la comunidad LGBTTI en múltiples ámbitos del derecho civil y administrativo, al menos no existe la penalización expresa de algún acto asociado a la homosexualidad.

Si bien la finalidad de la creación de normas penales para castigar actos asociados a la homosexualidad y el lesbianismo tiene evidentes orígenes dogmático-religiosos, es significativo que en tantas decenas de países hoy se utilice la sanción penal para reprochar oficialmente una actividad sexual consentida entre dos personas del mismo sexo. Una de las diferencias neurálgicas entre una sanción civil –o un mero reproche institucional– y una sanción penal, sin duda es el grado de estigma social que se le adjudica a una persona por la comisión de un acto socialmente reprochable. Este estigma social se encuentra en el más alto nivel de reproche que un Estado le puede atribuir a una conducta. Por lo tanto, y aparte de las peculiaridades de cada ordenamiento legal de estos Estados que aún criminalizan severamente conductas que no se ajustan a la heteronormatividad, considerar la homosexualidad misma – o diferentes conductas atribuibles a la comunidad LGBTTI – como un delito, equivale a reprocharle a la persona, con el peso más fuerte del Estado entero, una característica intrínseca de su persona dentro de un marco de libertad, lo cual le podría costar la vida misma.

De esta manera, aunque existen grados de fiscalización y persecución criminal disímiles en estos países que criminalizan las actividades de la comunidad LGBTTI, en la realidad existen grupos de personas que son víctimas de persecuciones violentas y fatales por el hecho de no cumplir –o atribuírselo aunque lo hayan cumplido- con algún ordenamiento penal tan draconiano y discriminatorio como estos. Ante este tipo de persecución violenta por parte del propio Estado –lo que podría redundar en la posible comisión de un crimen internacional de lesa humanidad en varias de sus modalidades, como persecución, privación de la libertad, exterminio, etc.–, o por parte de la propia comunidad (lo que podría ser categorizado como crimen de odio en algunas jurisdicciones), amplios grupos de personas salen todos los días de estos Estados en búsqueda de amparo en otros países en los que se les asegure un mínimo de respeto hacia su persona. Estos flujos –que a nivel estatal se consideren como desplazamientos internos– pueden reunir a múltiples personas que ostenten el estatuto de refugiado por diversas razones, pero entre estas, también es muy usual y recurrente encontrar miembros de la comunidad LGBTTI, o personas que han sido asociadas a dicha comunidad, que no tienen otra opción que, ante un castigo hasta de pena de muerte o latigazos en sus países, huir de esas jurisdicciones para solicitar protección internacional en otras.

Con este grave panorama en mente, ¿qué tipo de protección internacional pueden obtener algunos miembros de la comunidad LGBTTI que hayan sido criminalmente perseguidos? ¿Pueden adquirir el estatuto de refugiados o refugiadas a base de persecución por razón de orientación sexual? ¿Pueden ser solicitantes de asilo ante este panorama? Veamos los escenarios de la Unión Europea y de Estados Unidos de América respecto a este tipo de protección.

La Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, creada por la Organización de Naciones Unidas, estableció un cuerpo normativo de carácter internacional para atender primordialmente la debacle humanitaria de desplazados y refugiados en Europa como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial. Con el objetivo de viabilizar ese instrumento internacional, desde el 1 de enero de 1951 entró en funciones el recién creado Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR). Posteriormente, a partir del Protocolo de 1967 –el cual complementó y universalizó la Convención de Ginebra de 1951– se amplió la efectividad de la Convención con la finalidad de atajar los fenómenos de desplazamiento que se efectuaban alrededor de todo el mundo. Hasta la fecha, un total de 147 Estados se han adherido o a la Convención de 1951 o/y a su Protocolo de 1967. De esta forma, el Art. 1 de la Convención define refugiado como:

“[u]na persona que se encuentra fuera de su país de nacionalidad o de residencia habitual, tiene un fundado temor de persecución a causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, y no puede, o no quiere, acogerse a la protección de su país, o regresar a él, por temor a ser perseguido”. –Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, Art. 1.

Así, lo que comenzó como un instrumento para atender la situación específica europea sobre personas refugiadas o desplazadas, al pasar las décadas se ha convertido en quizá el único vehículo o instrumento internacional al cual pueden acudir muchas de las personas más vulnerables que tengan temores fundados de ser perseguidas por las razones establecidas en la propia definición de estatuto de refugiado de la Convención de 1951. Al pasar el tiempo, y al reaccionar el derecho ante la dinámica social y la mayor tolerancia o respeto que se ha reconocido sobre ciertos sectores y conductas, la clasificación de grupo social de la definición de refugiado ha tendido a incluir –según ha sido reconocido tanto por órganos jurisdiccionales como por dirigentes políticos y organizaciones internacionales– a miembros de la comunidad LGBTTI que, a partir de su orientación sexual, han sido víctimas de persecución estatal o social –y el Estado no ha provisto protección viable ante ello– y tienen temores fundados de ser perseguidos por esta razón si regresan a sus Estados de nacionalidad o residencia habitual.

En el caso de Estados Unidos, país adherido a la Convención de Ginebra de 1951 y a su Protocolo de 1967, y que en el 2012 recibió 83,400 peticiones de asilo, según la ACNUR,4 en su Immigration and Nationality Act (INA), se disponen los siguientes tres elementos fundamentales requeridos para una demanda de asilo: “(1) a well-founded fear of persecution; (2) identification with one of the enumerated protected grounds (race, religion, nationality, membership in a particular social group, or political opinión); and (3) a causal Nexus between the persecution and protected ground, which requires that the persecution the applicant experienced was “on account of” one of the enumerated grounds”.5  Como se ve, se acoge estatutariamente la concepción de grupo social particular para efectos de la concesión estatal de la protección de asilo dentro del territorio de Estados Unidos, teniendo claro que la protección de asilo es una concesión por parte de un Estado y no una declaración de refugiado –la cual tiene carácter declarativo; se es o no refugiado si existe una adecuación entre las circunstancias de una persona y el Art. 1 de la Convención de Ginebra de 1951. El órgano competencial para revisar las adjudicaciones administrativas de estas demandas de asilo es el Board of Immigration Appeals (BIA), cuyas determinaciones pueden ser revisadas, a su vez, por los correspondientes Circuitos de Apelaciones de Estados Unidos.

Así las cosas, desde el importante caso Matter of Acosta ((Matter of Acosta, 19 I. & N. Dec. 211, 233 (B.I.A. 1985).)) en 1985, adjudicado por el BIA, se resolvió que la pertenencia a un grupo social para efectos de derecho de asilo en ese país contemplaba agrupaciones de personas que compartían características comunes e inmutables. Esto abrió el paso para que, en 1990, en Matter of Tobonso-Alfonso –caso de un cubano que alegó persecución por el gobierno de Cuba respecto a su orientación sexual- el BIA decidiera calificar la orientación sexual como característica inmutable y común de un grupo social particular.6 A raíz de ello, y por parte de la Rama Ejecutiva, la otrora Secretaria de Justicia, Janet Reno, en 1994, partió de esta determinación para declarar que la orientación sexual, para efectos de la solicitud de asilo, era parte de la clasificación de grupo social particular.7 Este mismo reconocimiento lo hizo luego el ACNUR.8

Posteriormente, ya en el 2000, el Noveno Circuito de Apelaciones de Estados Unidos, en Hernandez-Montiel v. INS, expandió la orientación sexual como grupo social particular a un varón homosexual con identidad de género femenina.9 Esta importante decisión que incluyó a una persona transgénero en el grupo social particular a través de su orientación sexual –sin entrar en estos momentos en las diferencias entre un transgénero y un homosexual, por cuestiones de espacio, y dejando claro que no se creó una clasificación independiente de personas transgénero como grupo social particular-, abrió justamente las puertas para que personas de la comunidad LGBTTI que no son homosexuales o lesbianas como tal, también puedan solicitar asilo bajo esta misma premisa. Además, en Amanfi v. Ashcroft,10 el Tercer Circuito de Apelaciones decidió correctamente que la imputación a la pertenencia de un grupo social puede ser base para adjudicar favorablemente una petición de asilo. Dicho de otra manera, que la persecución por razón de orientación sexual es suficiente para efectos de la demanda de asilo aunque la víctima de dicha persecución no sea homosexual o lesbiana, pero sí lo es para el agente de persecución. Asimismo, en el 2007, en el caso Nabulwala v. Gonzales ((Nabulwala v. Gonzales, 481 F.3d 1115 (8th Cir. 2007). )) se reconoció explícitamente que una mujer lesbiana de Uganda era miembro de un grupo social particular para efectos de asilo. Con esto, para efectos de Estados Unidos, tanto homosexuales como lesbianas, y personas transgéneros a través de su orientación sexual –sin duda un aspecto sumamente controversial– pueden estar protegidos por el derecho de asilo al pertenecer a una clasificación de grupo social particular.

Así las cosas, mientras en Estados Unidos se abre paso a paso la brecha para la inclusión de más miembros de la comunidad LGBTTI para efectos de recibir protección de asilo a partir de las persecuciones estatales o sociales que sufren en sus países de origen o de residencia habitual, en la Unión Europea fue en noviembre del año pasado que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) emitió la importante Sentencia del 7 de noviembre de 2013 en la cual reconoció por primera vez que, para efectos de la Unión, un solicitante de asilo podía basar su demanda en persecución por razón de orientación sexual. En esta, tres jóvenes africanos de Sierra Leona, Uganda y Senegal presentaron tres demandas de asilo en Países Bajos basadas en la persecución que sufrieron en sus países de nacionalidad por razón de su orientación sexual. Tanto en Sierra Leona como en Uganda los actos relativos a la homosexualidad –según entendida por los Estados– eran castigados con penas hasta cadena perpetua, mientras que en Senegal la pena de cárcel se podía extender hasta 5 años.

Por su parte, Países Bajos denegó las tres demandas de asilo. Recurridas dichas determinaciones ante el órgano jurisdiccional competente, el Raad van State, surgieron dudas doctrinales sobre la viabilidad de la orientación sexual como base para una petición de asilo, por lo que dicho órgano instó varias cuestiones prejudiciales ante el TJUE en las cuales le increpó sobre la viabilidad de considerar la orientación sexual como base para una petición de asilo, así como su extensión en el derecho de la Unión. En síntesis, el TJUE concluyó que la orientación sexual de una persona definitivamente constituye una característica tan fundamental para su identidad que, por ello, no se le puede pedir a esta que renuncie a ella. Asimismo, determinó que el mero acto de penalizar una conducta asociada a la homosexualidad en un país no es base suficiente para entender que ello consiste, sin más, en un acto de persecución en virtud de la Directiva 2004/83/CE del Consejo y para efectos de la definición de refugiado de la Convención de Ginebra de 1951. No obstante, la gravedad de la pena, que en estos casos era de privación de la libertad, sí conllevaría un acto de persecución por razón de orientación sexual.

Ante este panorama, en el cual en Estados Unidos, desde 1990, y en la Unión Europea, desde noviembre de 2013, se concibe la posibilidad de fundamentar una demanda de asilo por persecución a base de orientación sexual, y en el cual la Unión Europea ha adoptado una cierta versión de test del caso estadounidense de Acosta (1985) como se discutió anteriormente (característica inmutable y común para adjudicar pertenencia a grupo social), está claro que, al menos en los países más industrializados de Occidente, comienzan esbozos de proteger sectores sociales que huyen de sus países de nacionalidad o residencia habitual por razón de persecuciones violentas por razón de orientación sexual o identidad de género. Preocupa, sin embargo, que, por ejemplo en la Unión Europea, o en sus 28 Estados miembros, la concepción de grupo social particular para efectos del derecho de asilo no incluya miembros de la comunidad de LGBTTI que, aunque no son homosexuales o lesbianas, sí son perseguidos o porque el Estado los considera homosexuales o lesbianas, o porque sus prácticas sexuales consentidas –o sus identidades de género– no se ajustan a la heteronormatividad del país donde habitan.

Si bien en Estados Unidos desde hace años se reconoce, aunque no como categoría particular, el derecho de una persona transgénero para solicitar asilo por razón de discrimen como miembro de un grupo social particular, todavía en la Unión Europea no se ha dicho nada al respecto. Entiendo, sin embargo, que mientras más casos se atiendan seriamente por parte de los Estados parte, más posibilidades de llegar una controversia al respecto existirán en un futuro que espero no sea nada lejano. Esto, pues son cientos de miles las personas que solicitan asilo en países europeos cada año, y miles en Estados Unidos, de los y las cuales es evidente que, con normativas de persecución penal de 78 Estados que criminalizan las actividades de la comunidad LGBTTI, tiene que haber un número notable de personas LGBTTI que continuamente solicitan amparo de asilo en estos países por tener temores fundados de ser perseguidos o perseguidas si regresan a sus países.

Este escenario se complica, además de con los obstáculos que se crean en el proceso de solicitud de asilo y que aquí no tenemos tiempo de comentar, con la obstinación de los Estados industrializados de evadir sus responsabilidades internacionales sobre derecho de asilo y, en algunos casos, sobre derechos humanos en el marco internacional, creando más y más barreras que evitan que miles de personas que realmente cumplen con la definición de estatuto de refugiado o refugiada lleguen a sus jurisdicciones (los últimos casos más visibles son los de la Isla de Lampedusa en Italia y las ciudades de Ceuta y Melilla en África, pero pertenecientes a España). Desde muros enormes para evitar el paso, hasta cuchillas para disuadir a los y las más vulnerables que buscan alguna seguridad en algún país más respetuoso hacia la diferencia, nos encontramos ante un escenario donde, si apenas llegan algunos y algunas a solicitar asilo, son decenas si no cientos de miles de personas las que, ante la vorágine de obstáculos físicos en las fronteras, quedan presas en sus países donde, por el mero hecho de ser homosexual, lesbiana, bisexual, transgénero, transexual o intersexual, puedes ser apedreado o apedreada hasta la muerte o, en la alternativa, estar toda la vida preso o presa por la comisión del delito de existir y tratar de ser libre.