Inmutabilidad

De cómo el Derecho, en su búsqueda de reivindicaciones, normaliza la comunidad LGBTTIQ

El planteamiento que hago en este escrito responde a observaciones mías a lo largo de más de 20 años de activismo LGBT y es también fruto de conversaciones con amigos y otras personas del campo del Derecho. Esta conversación no es un análisis jurídico de los casos emblemáticos de las comunidades LGBT. Tampoco incluye casos emblemáticos fuera de Estados Unidos y Puerto Rico. Compañeras y compañeros en otros países y continentes viviendo bajo diferentes marcos legales posiblemente diseñan otras estrategias para sus luchas. Cautelosamente añado que entre los años 2005 y 2010 y posiblemente debido a la necesidad económica de ONGs latinoamericanas que hacen propuestas a fundaciones estadounidenses, he visto la disminución de demandas de justicia, reconocimiento y respeto a las diferencias remplazada por peticiones de igualdad y/o equidad.

Este no es un ensayo ambicioso ni novel. Hay una relación entre el Derecho, en tanto legislaciones, regulaciones y decisiones judiciales y las comunidades sujetas al mismo.  Como resultado de esta relación se discute mucho de cómo el Derecho cambia. Yo quiero con esta presentación hablar de cómo también cambian las comunidades. En este caso específico, las comunidades LGBT. Esto es importante considerarlo porque la relación no es una entre iguales; el Derecho ya está legitimado e institucionalizado, la legitimidad de las comunidades LGBT sigue siendo cuestionada y contestada en cada uno de sus frentes. También es desigual en tanto mucha de la justicia e inequidad que confrontamos está legitimada por áreas civiles de nuestras vidas regidas por un Estado de Derecho, lento, arcaico y a veces obsoleto. Frecuentemente nos rigen leyes, reglamentos, procedimientos escritos antes de que se visualizara cómo excluirían a comunidades completas.

Aunque tengo una posición clara respecto a la relación entre el Derecho y las comunidades LGBT, no quiero que este ensayo necesariamente se interprete como un ataque a esa relación, sino un alerta de que se dan cambios, y estos cambios se dan de forma inadvertida. Además, hay un costo, para algunas personas bajo, para otras muy alto y que debemos tomar conciencia de estos costos en el momento en que nos embarcamos en litigios de impacto o en campañas apoyando legislación, pues algunas reivindicaciones las ganamos con el costo de la exclusión y perjuicio de algunas de nuestras comunidades o de que estos avances pudieran afectar nuestra habilidad para hacer alianzas con otras comunidades que apoyamos o que pudieran apoyarnos.

Antes, durante y algunos años después del caso emblemático Hardwick v. Bowers, el activismo LGBT gravitaba alrededor de una agenda de “liberación” que negaba al Estado su presencia en nuestras relaciones tanto sexuales como afectivas. El derecho que se reclamó primariamente fue el derecho a la privacidad o intimidad, y en esa intimidad, nosotras y nosotros gritábamos a los cuatro vientos que podíamos acostarnos con quienes y con cuantos nos daba la gana, cuantas veces nos diera la gana. Exigíamos límites a la incursión del Estado en nuestras vidas y cuestionábamos la deseabilidad de esa incursión. La comunidad LG entonces, le decía al Estado hasta dónde debía llegar.

El Tribunal Supremo reconoció por primera vez un derecho independiente a la privacidad dentro de la «penumbra» (zona marginal) de la Declaración de Derechos en el caso Griswold v. Connecticut, 381 EE.UU. 479 (1965). En este caso, un derecho a la intimidad conyugal se invocó para anular una ley que prohíbe la contracepción. Casos posteriores ampliaron este derecho fundamental, y en el caso Roe v. Wade, 410 EE.UU. 113 (1973) el derecho a la intimidad se estableció firmemente bajo la cláusula de debido proceso de la Enmienda XIV. El Tribunal de Justicia calificó este derecho como fundamental y, por lo tanto, requiere que cualquier infracción gubernamental se justifique por un interés apremiante del Estado. Por eso tenía sentido que el argumento de Derecho a la Intimidad, descubierto entre las penumbras de la Enmienda XIV, fuera invocado en Hardwick v. Bowers para protegernos (tanto a homosexuales como a heterosexuales) de las leyes de sodomía. Nadie de afuera ni dentro de la comunidad LGBT dudó que la existencia de estas leyes eran un obstáculo a una agenda de liberación cuyo norte era obtener el pleno ejercicio de los derechos ciudadanos. Ese esfuerzo falló en un voto 5 a 4 del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el 1986. Y no es hasta el año 2003 (17 años después) que la corte nos reconoce el derecho a la privacidad en Lawrence v. Texas, donde el Tribunal reconoció que las leyes de sodomía violan el derecho implícito a la privacidad y que se debe proteger a los individuos de la intrusión del gobierno.

El Tribunal escribió que la conducta sexual privada no es una actividad regulable para el Estado. Invadir la privacidad de esta manera es degradante y no permite a los individuos la búsqueda de su propio destino. En este sentido, este caso no es del todo sobre el acto sexual en sí, se trata de las actividades que el Estado puede o no controlar razonablemente entre cualquier actividad que la gente se dedica a llevar a cabo en la intimidad de sus propios hogares. El Tribunal sostuvo que la actividad privada en la propia casa de una persona, en general, es un derecho, y la ley contra la sodomía no promueve ningún interés legítimo del Estado en la limitación de dicha actividad. Por lo tanto, las leyes contra la sodomía fueron invalidadas en los estados que la tuvieran y en Puerto Rico. Sin embargo, ya desde el año 2000, siete parejas del mismo sexo habían iniciado un caso contra el estado de Massachusetts luego de que se les negara la licencia de matrimonio. Además, ese mismo año también el estado de Vermont, había celebrado las primeras uniones civiles (las cuales se alegaba que garantizaban a las parejas del mismo sexo en Vermont todos los derechos que el estado otorgaba a las parejas de diferente sexo casadas). Consciente el Tribunal Supremo de que ya se había comenzado a hablar sobre matrimonios de parejas del mismo sexo, en la misma decisión de Lawrence añadió que “No se trata de si el gobierno debe dar reconocimiento formal a cualquier relación en que las personas homosexuales tratan de entrar.” Una clara referencia al matrimonio entre parejas del mismo sexo; lucha que se avecinaba claramente como la próxima gran lucha que las comunidades LG pugnarían.

Eliminadas las obsoletas, absurdas, religiosas y ofensivas leyes contra la sodomía, se acrecentó la lucha contra la discriminación y a favor del reconocimiento de derechos en varias esferas de nuestras vidas. También enfrentamos un backlash (o represalias) por grupos conservadores, mayormente de derecha y religiosos (alianza que se repite una y otra vez a través de la historia) contra las comunidades LGBT. La cantidad de casos estatales para contrarrestar, contener y minimizar los efectos de la eliminación de las leyes de sodomía fue abundante y constante.

Luego de los mencionados enfoques, en aras de lograr reivindicaciones más abarcadoras, los abogados y abogadas cambiaron las estrategias jurídicas de sus argumentos, al considerar, equivocadamente, que la norma del caso Lawrence cerraba las puertas del alcance del derecho a la intimidad. Desplazaron el énfasis que giraba en torno al Debido Proceso de Ley Sustantivo bajo la Enmienda XIV, a un análisis de igualdad ante las leyes.

El análisis del debido proceso sustantivo se aplica cuando una ley estatal afecta a los derechos fundamentales de todos los seres humanos. Escrutinio estricto requiere que si una ley va a regular los derechos fundamentales, el gobierno debe probar que la ley es necesaria para promover un interés gubernamental apremiante. Esta es una carga muy difícil para que el gobierno la cumpla y pueda prevalecer. Por eso la profesión legal prefiere siempre un escrutinio estricto en sus casos constitucionales. Mientras que, para determinar si una ley es o no constitucional, bajo el análisis de la igual protección de las leyes, se requiere que se realice una clasificación previa; bajo este análisis, se pasa enseguida al escrutinio estricto.

En otras palabras, la revisión de igual protección aplica cuando una ley estatal afecta los derechos de solo algunas personas con respecto a una actividad específica. Si se regulan los derechos fundamentales de solo algunas personas, un análisis de igual protección es el adecuado. Así que los juristas se inventaron unas clasificaciones vagas y confusas que oscurecen aún más el proceso de lograr justicia en los tribunales. Veamos a continuación estas clasificaciones:

A: Clase sospechosa

Requisitos: 1.Historial de discriminación 2. Si la característica definitoria tiene que ver con la habilidad para desarrollarse en la sociedad 3. Inmutabilidad 4. Falta de poder político. Ejemplos que reciben escrutinio estricto son: raza y origen nacional. Por ejemplo, en lo que respecta a la raza, una ley estatal que prohíbe el matrimonio interracial se encontró que era inconstitucional de su faz, lo que va más allá de un escrutinio estricto.

B: Clase Casi Sospechosa

Ejemplos de categorías en esta clase son: Sexo y nacimiento “ilegítimo” y se aplica un escrutinio intermedio. La ley será considerada inconstitucional a menos que el gobierno pueda demostrar que la ley está sustancialmente relacionada con un interés gubernamental apremiante. Este menor nivel de escrutinio es más fácil de probar para el Estado que el estricto. Pero es mejor que el escrutinio “racional”.

C: Ni Sospechoso ni Casi Sospechoso

Si ninguna de las clasificaciones anteriores cualifican, pero la ley sugiere que se clasifica a las personas sobre la base de una norma determinada, se aplica un escrutinio de base racional. La carga se encuentra ahora en la parte actora para demostrar que la ley estatal que se impugna no está racionalmente relacionada con ningún interés legítimo. Esta es una norma mínima, simplemente requiriendo que la ley en cuestión no sea arbitraria o irrazonable. La norma es tan baja que casi todas las leyes examinadas bajo un estándar de base racional de la revisión son respetadas. Algunos ejemplos de las clasificaciones en las que se aplicará racional de revisión de bases son: la edad, la pobreza, la homosexualidad y el retraso mental.

Si ustedes no entienden esto, les digo con orgullo, que yo tampoco lo entiendo bien. Una gran mayoría de los casos que perdimos por discriminación en las décadas de los 80 y  90 los perdimos porque el Tribunal no concedió el requisito de inmutabilidad al grupo demandante, negando así el escrutinio estricto. Hacer un estudio o recorrido del concepto de inmutabilidad a través de la jurisprudencia es complicado y complejo, al punto que ha tornado la discusión casi imposible de resolver por consenso. Inmutabilidad, de acuerdo a la doctrina jurídica, puede  significar que la orientación sexual necesita ser un rasgo exclusivamente biológico, o estrictamente biológico, o un rasgo necesario en una auto-definición del ser.

En el 2008 el Tribunal Supremo de Connecticut, en Kerrigan & Mock v. Connecticut Dept. of Public Health, comenzó a distanciarse y minimizar el requisito de inmutabilidad para garantizar escrutinio estricto en el caso que concedió el derecho a parejas LG a contraer matrimonio legal.

Finalmente, en U.S. v. Windsor, el caso que derogó a “DOMA” («Defense of Marriage Act»), el Tribunal cambió el criterio completo de inmutabilidad, postulando en la decisión mayoritaria que el “test” es más uno de una “característica distintiva”; una característica que cuando se manifiesta, provoca discriminación. ¡Bravo por el Tribunal!, pues con esto finalmente (para mí) rechazan el criterio de inmutabilidad.

Y mientras los tribunales se dedicaban a hacernos entender a través de clasificaciones establecidas en precedentes jurídicos que nada tienen que ver con nosotros y nosotras, el debate se corrió a las comunidades LG, por lo que yo planteo que el daño ya está hecho. Convencidos de que la mejor estrategia para conseguir las reivindicaciones que necesitamos es la legal, hemos corrido a colaborar en nuestros casos reclamando a los cuatro vientos que nuestras orientaciones sexuales no son una opción , sino que son biológicas e inescapables. En el mismo ámbito legal en que las mujeres pelean por su derecho a la opción sobre sus cuerpos, nosotros rechazamos la lucha sobre los nuestros, despojándonos de todo albedrío y sucumbiendo a la biología. Ya no es un asunto de que queremos acostarnos con quien nos da la gana sino con quien solo podemos hacerlo. Ya no solamente queremos el Estado fuera de nuestras relaciones, ahora luchamos para que las regule. En resumen, un poco, nos hemos convertido en lo que nuestros abogados y abogadas han representado ante los tribunales de justicia para poder ganar los casos que entendemos o se nos ha hecho entender es necesario ganar sin que haya una discusión política estratégica de cómo queremos llegar a la victoria y cuál es el costo que estamos dispuestos a pagar por dicha victoria.

¿Cuál es el costo de estas decisiones? ¿Es el costo el mismo para todos y todas? ¿Cuáles son los beneficios? ¿Se benefician todos y todas? ¿Si comparamos los costos con los beneficios, cual es mayor? ¿Se ha beneficiado la clase jurídica de discusiones con las comunidades que buscan reivindicar? ¿Qué debe tener prevalencia, la estrategia legal o la estrategia de base comunitaria? ¿Tienen los abogados que salvarnos de nosotros mismos? Y por último, ¿cuál debe ser la relación de las comunidades con sus aliados y aliadas en los tribunales y en la legislatura? Esta fue la discusión que se abrió en un anfiteatro en la Universidad de Puerto Rico y esta es la discusión que sugiero debe mantenerse abierta en toda comunidad y/o grupo, que va a recurrir a los tribunales en busca de reivindicaciones.

Yo no quiero una comunidad inmutable, fija o estática. Según vamos entendiendo mejor las construcciones y representaciones de género, según vamos entendiendo mejor lo fluido de las sexualidades y entendiendo mejor que género no está atado ni a la genitalia ni a la orientación sexual y que todos estos tres conceptos son independientes el uno del otro, queda claro que reclamar inmutabilidad limita nuestras posibilidades, tanto de disfrutar como de amar. Después de todo, de lo que se trata no es de que no podamos cambiar, sino de que no queremos.

NOTA: Esta es una versión editada de una charla presentada el 26 de febrero en la Facultad de Ciencias Generales en la UPR, como parte de las “Jornadas en saludo al coloquio Del otro la’o.”